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Pubblicata la MiCAR: l’Unione Europea si dota di una disciplina europea uniforme per le cripto-attività

Carmelo Raimondo

Ottobre 5, 2023

1. Introduzione

Il Regolamento (UE) 2023/1114 (“Markets in Crypto-Assets Regulation”, brevemente “MiCAR”) è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 9 giugno 2023 dopo un lungo iter legislativo: basti pensare che la proposta di regolamento della Commissione Europea risale al settembre 2020. La pubblicazione della MiCAR pone rimedio a una importante lacuna normativa: prima del nuovo regolamento, infatti, la disciplina sulle cripto-attività non era regolata in maniera uniforme a livello europeo, ma erano stati taluni singoli Stati membri, tramite normativa domestica, ad introdurre specifiche previsioni applicabili ai soggetti coinvolti, inter alia, nell’emissione di cripto-attività e nella prestazione di servizi legati a cripto-attività (a tal fine, per quanto riguarda la legislazione italiana, va senz’altro richiamato il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 13 gennaio 2022, oggetto di un nostro precedente newsalert).

La MiCAR parte infatti dall’assunto che “non esistono norme, ad eccezione di quelle in materia di antiriciclaggio, in relazione alla prestazione di servizi connessi a tali cripto-attività non regolamentate, anche per quanto riguarda il funzionamento delle piattaforme di negoziazione di cripto-attività, lo scambio di cripto-attività con fondi o altre cripto-attività e la prestazione di custodia e amministrazione di cripto-attività per conto dei clienti”.

L’assenza di tali norme fa sì che i possessori di cripto-attività siano esposti a rischi, in particolare nei settori non disciplinati dalle norme in materia di tutela dei consumatori. La mancanza di fiducia nelle cripto-attività potrebbe altresì rappresentare un importante ostacolo allo sviluppo di un mercato delle cripto-attività e condurre alla perdita di opportunità in termini di servizi digitali innovativi, strumenti di pagamento alternativi o nuove fonti di finanziamento per le imprese dell’Unione Europea.

Pertanto, la MiCAR mira a fornire un quadro specifico e armonizzato per i mercati delle cripto-attività a livello dell’Unione Europea, allo scopo di definire norme specifiche per le cripto-attività e i servizi e le attività correlati non ancora coperti da atti legislativi dell’Unione in materia di servizi finanziari.

2. Le diverse tipologie di cripto-attività contemplate nella MiCAR

In prima istanza, la MiCAR definisce la cripto-attività come: “una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto che può essere trasferito e memorizzato elettronicamente, utilizzando la tecnologia a registro distribuito o una tecnologia analoga”.

Il regolamento effettua poi una distinzione tra le diverse tipologie di cripto-attività, che vengono suddivise in 3 categorie, distinte le une dalle altre e soggette a requisiti diversi a seconda dei rischi che comportano. Tale classificazione, che si basa su come ciascuna tipologia di cripto-attività possa o meno stabilizzare il proprio valore con riferimento a diversi parametri. In questo senso sono individuate le seguenti tipologie di cripto-attività:

cripto-attività che mirano a stabilizzare il loro valore facendo riferimento a una sola valuta ufficiale (i.e., una valuta ufficiale di un paese che è emessa da una banca centrale o da un’altra autorità monetaria). La funzione di tali cripto-attività è molto simile a quella della moneta elettronica (come definita dalla direttiva 2009/110/CE) e, a tal fine, rappresentano surrogati elettronici per monete e banconote. Tali cripto-attività vengono definite come “token di moneta elettronica”;
cripto-attività che mirano a stabilizzare il loro valore facendo riferimento a un altro valore o diritto, o a una combinazione degli stessi, comprese una o più valute ufficiali. Tali cripto-attività vengono definite come “token collegati ad attività”;
una categoria residuale rispetto alle precedenti, ossia cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica, compresi gli utility token (i.e., un tipo di cripto-attività destinato unicamente a fornire l’accesso a un bene o a un servizio prestato dal suo emittente). Tale tipologia di cripto-attività viene definita come “cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica”.

3. Gli obiettivi della MiCAR

Il primario obiettivo della MiCAR è quello di stabilire:

requisiti uniformi per l’offerta al pubblico e l’ammissione alla negoziazione su una piattaforma di negoziazione delle tre diverse tipologie di cripto-attività (le cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica, i token collegati ad attività ed i token di moneta elettronica), nonché
requisiti soggettivi per i prestatori di servizi per le cripto-attività.

In particolare, la MiCAR disciplina:

gli obblighi di trasparenza e informativa per l’emissione, l’offerta al pubblico e l’ammissione di cripto-attività alla negoziazione su una piattaforma di negoziazione per cripto-attività;
i requisiti per l’autorizzazione e la vigilanza dei prestatori di servizi per le cripto-attività, degli emittenti di token collegati ad attività e degli emittenti di token di moneta elettronica, nonché per il loro funzionamento, la loro organizzazione e la loro governance;
i requisiti per la tutela dei possessori di cripto-attività nell’emissione, nell’offerta al pubblico e nell’ammissione alla negoziazione di cripto-attività;
i requisiti per la tutela dei clienti di prestatori di servizi per le cripto-attività;
le misure volte a prevenire l’abuso e la comunicazione illecita di informazioni privilegiate, nonché la manipolazione del mercato in relazione alle cripto-attività, al fine di garantire l’integrità dei mercati delle cripto-attività.

4. Ambito di applicazione soggettivo e oggettivo della MiCAR

La MiCAR si applica alle persone fisiche e giuridiche e ad alcune altre imprese (che non sono persone giuridiche) coinvolte nell’emissione, nell’offerta al pubblico e nell’ammissione alla negoziazione di cripto-attività o che prestano servizi connessi alle cripto-attività nell’Unione Europea.
L’ambito di applicazione contempla altresì talune esclusioni soggettive, tra cui: (i) le persone che prestano servizi per le cripto-attività esclusivamente per le loro imprese madri, per le loro filiazioni o per altre filiazioni delle loro imprese madri; (ii) le banche centrali degli Stati membri ove agiscano in veste di autorità monetarie o le altre autorità pubbliche degli Stati membri; (iii) le organizzazioni internazionali pubbliche.
La MiCAR, inoltre, non trova applicazione con riferimento a talune tipologie di cripto-attività, ivi incluse:

le cripto-attività che rientrano nella definizione di strumenti finanziari (come definiti nella Direttiva 2014/65/UE, c.d. “MiFID II”);
le attività digitali che non possono essere trasferite ad altri possessori;
le cripto-attività diverse dai token collegati ad attività o dai token di moneta elettronica offerte gratuitamente o create automaticamente a titolo di ricompensa per il mantenimento di un registro distribuito o la convalida delle operazioni nel contesto del meccanismo di consenso;
gli utility token che forniscono accesso a un bene o servizio esistente, che consente al possessore di ritirare il bene o di avvalersi del servizio, o se il possessore delle cripto-attività ha il diritto di utilizzarle solamente in cambio di beni e servizi in una rete limitata di esercenti con accordi contrattuali con l’offerente;
le cripto-attività che sono uniche e non fungibili con altre cripto-attività (c.d. “Non-Fungible Tokens” o “NFT”). A tal riguardo, la MiCAR specifica che:
- le frazioni di una cripto-attività unica e non fungibile non dovrebbero essere considerate uniche e non fungibili;
- l’emissione di cripto-attività come token non fungibili in un’ampia serie o raccolta dovrebbe essere considerata un indicatore della loro fungibilità;
- la mera attribuzione di un identificativo unico a una cripto-attività non è di per sé sufficiente a classificarla come unica e non fungibile;
- affinché la cripto-attività possa essere considerata unica e non fungibile, anche le attività o i diritti rappresentati dovrebbero essere unici e non fungibili;
- il regolamento dovrebbe invece trovare applicazione con riferimento alle cripto-attività che appaiono uniche e non fungibili, ma le cui caratteristiche di fatto o le caratteristiche che sono legate ai loro utilizzi de facto le renderebbero fungibili o non uniche.

L’esclusione delle cripto-attività uniche e non fungibili dall’ambito di applicazione della MiCAR non pregiudica la qualificazione di tali cripto-attività come strumenti finanziari.

5. I servizi per le cripto-attività e i requisiti dei prestatori

5.1) Quali sono i servizi per le cripto-attività?

La MiCAR disciplina la prestazione dei seguenti servizi per le cripto-attività:

prestazione di custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di clienti, ossia la custodia o il controllo, per conto di clienti, delle cripto-attività o dei mezzi di accesso a tali cripto-attività, se del caso sotto forma di chiavi crittografiche private;
gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, ossia la gestione di uno o più sistemi multilaterali che consente o facilita l’incontro, all’interno del sistema e in base alle sue regole, di molteplici interessi di terzi per l’acquisto o la vendita di cripto-attività, in modo tale da portare alla conclusione di contratti, scambiando cripto-attività con fondi, o scambiando cripto-attività con altre cripto-attività;
scambio di cripto-attività con fondi, ossia la conclusione di contratti con clienti per l’acquisto o la vendita di cripto-attività a fronte di fondi utilizzando capitale proprio;
scambio di cripto-attività con altre cripto-attività, ossia la conclusione di contratti con clienti per l’acquisto o la vendita di cripto-attività a fronte di altre cripto-attività utilizzando capitale proprio;
esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di clienti, ossia la conclusione di accordi, per conto di clienti, per l’acquisto o la vendita di una o più cripto-attività o la sottoscrizione per conto di clienti di una o più cripto-attività, compresa la conclusione di contratti per la vendita di cripto-attività al momento della loro offerta al pubblico o dell’ammissione alla negoziazione;
collocamento di cripto-attività, ossia la commercializzazione di cripto-attività agli acquirenti, a nome o per conto dell’offerente o di una parte a esso connessa;
ricezione e trasmissione di ordini di cripto-attività per conto di clienti, ossia la ricezione da una persona di un ordine di acquisto o di vendita di una o più cripto-attività o di sottoscrizione di una o più cripto-attività e la trasmissione di tale ordine a una terza parte a fini di esecuzione;
prestazione di consulenza sulle cripto-attività, ossia l’offerta, la fornitura o l’accordo per la fornitura di raccomandazioni personalizzate a clienti, su richiesta del cliente o su iniziativa del prestatore di servizi per le cripto-attività che presta la consulenza, in merito a una o più operazioni relative a cripto-attività o all’impiego di servizi per le cripto-attività;
prestazione di gestione di portafoglio sulle cripto-attività, ossia la gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento nell’ambito di un mandato conferito dai clienti, qualora tali portafogli includano una o più cripto-attività; e
prestazione di servizi di trasferimento di cripto-attività per conto dei clienti, ossia la prestazione di servizi di trasferimento, per conto di una persona fisica o giuridica, di cripto-attività da un indirizzo o un conto di registro distribuito a un altro.

5.2) Chi può prestare i servizi per le cripto-attività?

La MiCAR prevede che possano prestare i servizi per le cripto-attività all’interno dell’Unione Europea:

le persone giuridiche che abbiano:
- la sede legale in uno Stato membro in cui prestano almeno parte dei loro servizi per le cripto-attività,
- la loro sede di direzione effettiva nell’Unione Europea,
- almeno uno degli amministratori residente nell’Unione Europea, e
- abbiano ottenuto la relativa autorizzazione a prestare uno o più servizi per le cripto-attività da parte dell’autorità nazionale competente. Tale autorizzazione, una volta rilasciata, consente di prestare i servizi in tutta l’Unione Europea, tramite il diritto di stabilimento, anche tramite una succursale, o attraverso la libera prestazione di servizi. Inoltre, i prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano servizi per le cripto-attività su base transfrontaliera non sono tenuti ad avere una presenza fisica nel territorio di uno Stato membro ospitante;
le entità già autorizzate ad operare come enti creditizi, depositari centrali di titoli (i.e., persone giuridiche che operano un sistema di regolamento titoli, autorizzate ai sensi del Regolamento (UE) 909/2014), imprese di investimento, istituti di moneta elettronica e gestori di fondi di investimento alternativi con sede legale in uno Stato membro. Tali entità:
- dovranno effettuare una comunicazione, contenente specifiche informazioni, all’autorità nazionale competente almeno 40 giorni lavorativi prima di prestare i servizi per la prima volta; e
- possono prestare determinati servizi per le cripto-attività (e.g., i depositari centrali di titoli possono prestare il servizio di custodia e amministrazione di cripto-attività per conto dei clienti; le imprese di investimento possono prestare servizi per le cripto-attività equivalenti ai servizi e alle attività di investimento per cui sono specificamente autorizzate a norma della MiFID II).

La MiCAR disciplina anche la prestazione di servizi per le cripto-attività da parte di un’impresa di un paese terzo su iniziativa esclusiva del cliente (c.d. “reverse solicitation”). A tal riguardo, viene chiarito che se un’impresa di paese terzo, anche mediante un soggetto che agisce per suo conto o che ha stretti legami con tale impresa o qualsiasi altra persona che agisce per conto di tale soggetto, ricerca potenziali clienti nell’Unione Europea, indipendentemente dal mezzo di comunicazione utilizzato per la sollecitazione, la promozione o la pubblicizzazione nell’Unione, questo non è considerato un servizio prestato su iniziativa esclusiva del cliente, a prescindere da qualsiasi clausola contrattuale o limitazione della responsabilità che preveda diversamente (ivi inclusa qualsiasi clausola o limitazione della responsabilità secondo cui la prestazione di servizi da parte di un’impresa di un paese terzo è considerata un servizio prestato su iniziativa esclusiva del cliente).

La MiCAR prevede altresì che i prestatori di servizi per le cripto-attività debbano rispettare determinati requisiti prudenziali e include disposizioni sulla loro governance, sul trattamento dei reclami, sulla gestione dei conflitti di interesse e sull’esternalizzazione.

6. Offerta al pubblico e ammissione alla negoziazione di cripto-attività

I Titoli II, III e IV della MiCAR disciplinano l’offerta al pubblico e l’ammissione alla negoziazione delle diverse tipologie di cripto attività, rispettivamente (a) cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica, (b) token collegati ad attività, (c) token di moneta elettronica.

La disciplina relative alle diverse cripto-attività è estremamente articolata e differenziata in base alla singola tipologia di cripto-attività.

6.1) Cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica

Per tale tipologia di cripto-attività, l’emittente per poter presentare un’offerta al pubblico o chiedere l’ammissione alla negoziazione di tale cripto-attività all’interno dell’Unione Europea deve, inter alia:

essere una persona giuridica (anche di un paese terzo);
redigere, pubblicare e notificare all’autorità nazionale competente il c.d. “white paper”, ossia un documento informativo contenente informazioni obbligatorie sulle cripto-attività, informazioni di carattere generale sull’emittente, sull’offerente o sulla persona che chiede l’ammissione alla negoziazione, sul progetto da realizzare con i capitali raccolti, sull’offerta al pubblico di cripto-attività o sulla loro ammissione alla negoziazione, sui diritti e sugli obblighi connessi alle cripto-attività, sulla tecnologia sottostante utilizzata per tali cripto-attività e sui relativi rischi. Nel caso in cui l’emittente sia una persona giuridica di un paese terzo: (a) nel caso in cui abbia succursali in uno Stato membro, il white paper andrà notificato all’autorità nazionale di tale Stato Membro; (b) nel caso in cui non abbia succursali in uno Stato membro, il white paper andrà notificato all’autorità nazionale dello Stato membro in cui si intende offrire la cripto-attività al pubblico o il primo Stato membro in cui si presente la domanda di ammissione alla negoziazione di tale cripto-attività;
rispettare specifici obblighi di condotta.

Sono previste specifiche esenzioni per la redazione, pubblicazione e notifica del white paper con riferimento alle seguenti offerte al pubblico della cripto-attività: (a) un’offerta a meno di 150 persone fisiche o giuridiche per ogni Stato membro in cui tali persone agiscono per proprio conto; (b) un’offerta al pubblico di una cripto-attività nell’Unione il cui corrispettivo totale, nell’arco di un periodo di 12 mesi a decorrere dall’inizio dell’offerta, non superi 1.000.000 EUR o l’importo equivalente in un’altra valuta ufficiale o in cripto-attività; (c) un’offerta di una cripto-attività rivolta esclusivamente agli investitori qualificati dove la cripto-attività può essere detenuta solo da tali investitori qualificati.

6.2) Token collegati ad attività

essere una persona giuridica o un’impresa stabilita nell’Unione Europea che abbia ricevuto l’apposita autorizzazione dall’autorità nazionale competente, oppure essere un ente creditizio;
redigere e far approvare dall’autorità nazionale competente il white paper;
rispettare specifici requisiti organizzativi, prudenziali e obblighi di condotta.

Sono previste specifiche esenzioni con riferimento alle entità che possono presentare un’offerta al pubblico (i.e., l’emittente non deve essere una persona giuridica o un’impresa stabilita nell’Unione che abbia ricevuto l’apposita autorizzazione dall’autorità nazionale competente, oppure essere un ente creditizio), in particolare con riferimento alle seguenti offerte: (a) su un periodo di 12 mesi, calcolato alla fine di ciascun giorno di calendario, il valore medio del token collegato ad attività emessi da un emittente non supera mai i 5.000.000 EUR o l’importo equivalente in un’altra valuta ufficiale, e l’emittente non è collegato a una rete di altri emittenti esentati; oppure (b) l’offerta al pubblico del token collegato ad attività è rivolta esclusivamente a investitori qualificati e il token collegato ad attività può essere detenuto solo da tali investitori qualificati.

6.3) Token di moneta elettronica

essere autorizzato quale ente creditizio o istituto di moneta elettronica;
redigere e notificare all’autorità nazionale competente il white paper;
rispettare specifici requisiti organizzativi, prudenziali e obblighi di condotta.

Sono previste specifiche esenzioni con riferimento alle entità che possono presentare un’offerta al pubblico (i.e., l’emittente non deve essere autorizzato quale ente creditizio o istituto di moneta elettronica), in particolare quando l’emittente o il token di moneta elettronica sono rispettivamente derogati o esentati ai sensi della disciplina sulla moneta elettronica di cui alla Direttiva 2009/110/CE.

6.4) Disciplina ulteriore su offerta al pubblico e ammissione alla negoziazione di cripto-attività

In aggiunta alle disposizioni specifiche per tipo di cripto-attività, la MiCAR disciplina altresì, inter alia, i seguenti aspetti:

le comunicazioni di marketing relative all’offerta al pubblico o all’ammissione alla negoziazione di cripto-attività;
il diritto di recesso e/o di rimborso spettante ai detentori di cripto-attività;
con riferimento ai token collegati ad attività, specifici obblighi sul trattamento dei reclami, sui conflitti di interesse, sulla governance e determinati requisiti di fondi propri;
con riferimento ai token collegati ad attività, viene prevista una disciplina riguardante l’acquisizione, da parte di qualsiasi persona fisica o giuridica o combinazione di tali persone che agisca di concerto, di emittenti di tale tipologia di token;
con riferimento ai token collegati ad attività e ai token di moneta elettronica, viene previsto il divieto per i rispettivi emittenti (e per i prestatori di servizi per le cripto-attività quando prestano servizi per le cripto-attività relativi e tali token) di concedere interessi in relazione a tali token.

7. Ulteriori disposizioni, entrata in vigore e applicazione

La MiCAR disciplina infine le seguenti tematiche:

la prevenzione e il divieto degli abusi di mercato relativi alle cripto-attività e, in particolare, la divulgazione di talune informazioni privilegiate;
la designazione, da parte dei singoli Stati membri, delle autorità competenti e i poteri di vigilanza, di indagine, sanzionatori e di intervento sui prodotti ad esse riservati, nonché i criteri di cooperazione tra le diverse autorità competenti;
i poteri di intervento temporaneo riservati alla European Securities and Markets Authority (ESMA) e alla European Banking Authority (EBA);
l’istituzione di un pubblico registro, da parte dell’ESMA, (i) dei white paper sulle cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica; (ii) degli emittenti di token collegati ad attività; (iii) degli emittenti di token di moneta elettronica; e (iv) dei prestatori di servizi per le cripto-attività; nonché un registro, istituito anch’esso dall’ESMA, delle entità non conformi che prestano i servizi per le cripto-attività in violazione delle disposizioni della MiCAR;
un impianto sanzionatorio in caso di violazione di talune previsioni della MiCAR.

La MiCAR troverà applicazione a far data dal 30 dicembre 2024, salvo che per il Titolo III (Token collegati ad attività) e il Titolo IV (Token di moneta elettronica) che troveranno applicazione a far data dal 30 giugno 2024.

A cura di:
Avv. Carmelo Raimondo
Avv. Raffaele Mollo

Carmelo Raimondo